La pena come castigo guarda al passato e, secondo alcuni, è dunque questo il suo limite poiché non si possono ricomporre i cocci di ciò che è già andato in frantumi.

La punizione può essere giustificata solo volgendosi al futuro. La risposta alla domanda “Perché punire” deve allora essere “per evitare che altri commettano lo stesso crimine”. L’esistenza della pena avverte i consociati di ciò che rischiano se ledono il bene giuridico tutelato dalla norma. Prevedere una pena per chi uccide non serve tanto a punire chi ha già ucciso (benché quest’operazione sia indispensabile per conferire credibilità alla sanzione) quanto a impedire che si uccida, o almeno a renderlo meno probabile. E’ questa la prevenzione generale o deterrenza. Chi crede nella retribuzione vede un successo in ogni applicazione della pena, poiché il colpevole sconta il delitto che ha commesso; chi crede nella prevenzione vede in ogni applicazione della pena un fallimento poiché, in quel caso, la dissuasione non ha avuto effetto.

La retribuzione ci turba perché, nella sua aspirazione alla moralità, rivendica per sé la conoscenza di una giustizia assoluta, la capacità di distinguere il bene dal male. La prevenzione rischia di risultare odiosa per la ragione opposta: essa non si ricollega a uno scopo morale. I tiranni consapevoli dell’immoralità del loro governo non puniscono perché credono in una legge giusta ma per seminare il terrore. Infatti anche la mafia fa deterrenza punendo chi ha sgarrato, con lo scopo di avvertire chi continua a vivere. La deterrenza non è una prerogativa esclusiva dello stato.

Proprio la minore eleganza sul piano morale ha spesso indotto i giuristi della Scuola Classica italiana a una certa riluttanza a parlare direttamente di prevenzione come scopo della pena. In alcuni di loro sembra di scorgere una sorta di dissociazione dato che dopo grandi odi alla retribuzione, l’accantonano brutalmente per giustificare la pena solo come prevenzione¹.

Le principali obiezioni filosofiche alla prevenzione generale sono due: 1) per mettere paura ai consociati non c’è neanche bisogno di punire un colpevole vero, è sufficiente prefabbricare le prove e colpire uno qualunque; 2) se è vero che un uomo viene punito perché ciò sia da esempio ad altri significa che egli viene usato come strumento.

In merito alla prima riserva, è vero che nessuna definizione della pena deve essere data per scontata ma non sembra che si possa totalmente prescindere da un nesso causale che metta in relazione un certo fatto con un determinato individuo. Punire a casaccio non solo stravolgerebbe il concetto di pena ma, probabilmente, non avrebbe neppure l’utilità auspicata poiché, se il trucco venisse scoperto o solo circolasse il dubbio, i consociati ne ricaverebbero che non vale la pena di osservare la legge visto che la sanzione può colpire anche chi agisce rettamente.

Il secondo punto è più delicato. Feuerbach distingue tra deterrenza a mezzo della minaccia e deterrenza a mezzo della pena e spiega che la deterrenza si attua a mezzo della minaccia contenuta nella norma ( è punito con la pena di tre anni di reclusione colui che…)  rivolta a tutti i membri della società mentre la concreta applicazione della pena al singolo reo serve solo a rendere credibile la minaccia². Si tratta di un sofisma, visto che l’efficacia astratta della minaccia è comunque legata all’applicazione della pena nei confronti di un individuo concreto³?  Non proprio. Che esista più che una sfumatura distintiva lo si comprende meglio utilizzando la classificazione di Andenaes: prevenzione attraverso la legislazione, prevenzione attraverso l’esecuzione, prevenzione attraverso la giurisdizione⁴. In uno stato democratico è ammissibile solo la prevenzione attraverso la legislazione. Questo significa che non si può incutere il terrore nei consociati decidendo di impiccare pubblicamente in piazza il colpevole o aumentando a discrezione del giudice la pena edittale ( cioè quella prevista dalla norma) sol perché in un momento di sbando della collettività si ritiene opportuno un giro di vite nella deterrenza. Tale compito spetta solo al legislatore che, volgendosi alle azioni che verranno commesse in futuro, e dunque senza preventivamente sapere chi sarà sottoposto alla pena, può decidere di aumentare il peso delle sanzioni che seguono la violazione della legge. E’ una situazione simile al velo d’ignoranza di Rawls, benché al di fuori di un contesto contrattualistico ( non ci sentiremmo di dire che proprio di contratto si tratta, immaginando che il consenso alla punizione, eventualmente anche alla propria, venga preventivamente dato da tutti i consociati in quanto membri della comunità e immaginari parti di un contratto sociale, o eredi e successori di coloro che lo stipularono). Separare il terrore giudiziario dal terrore legislativo non è cosa da poco: certo non tutti lo riterranno sufficiente e continueranno a trovare insanabile la contraddizione per la quale, con la prevenzione penale, si punisce il colpevole per colpire l’innocente.

Per questa ragione si è diffusa la convinzione che la prevenzione non possa costituire l’unico fondamento dell’esecuzione penale. Prevenzione e retribuzione hanno col tempo cessato di essere due modelli alternativi finendo per intersecarsi e dando origine a teorie della prevenzione limitata dalla retribuzione ( si prevede la punizione per dissuadere dal reato ma la si applica non secondo utilità ma secondo un principio proporzionale di tipo retributivo) o a teorie della retribuzione limitata dalla prevenzione ( si punisce perché è giusto compensare il male con il male ma si limita tale intervento ai casi in cui la punizione rivesta un’utilità sociale)⁵. Altri sposano la complementarità asserendo che le due giustificazioni operano su piani diversi: la prevenzione fonda il sistema delle condanne, la retribuzione la singola condanna⁶.

La deterrenza è comunicazione. Se fossero sconosciute le norme e ignota l’applicazione delle sanzioni nessuno rimarrebbe intimorito e semplicemente non ci sarebbe prevenzione. Ma comunicare un messaggio pretendendo che esso emani un significato unico e incontrovertibile è un’assurdità. Intanto, con il messaggio principale, circolano lateralmente altri messaggi, non necessariamente graditi e funzionali allo scopo. Il messaggio principale è: se trasgredisci la legge subisci una pena. Siccome però la pena non scaturisce direttamente dall’atto vietato ma solo dalla reazione dello stato, il messaggio diventa: se ci accorgiamo che hai trasgredito la legge, subirai una pena. La persona che decide se delinquere o meno in funzione dell’efficacia della dissuasione, valuta dunque due aspetti: non solo il contrappasso della pena ma anche la reale possibilità di essere scoperto. Così, in una società dove l’informazione circola liberamente, ogni delitto impunito sposta l’attenzione sul secondo elemento e il messaggio rischia di essere recepito così: nella remota eventualità che ti scopriamo a trasgredire la legge sarai punito, assai meno vigoroso e disincentivante di quello di partenza. Si innesta qui il problema della certezza della pena: molti la intendono come una pena non flessibile, obbligatoriamente predeterminata nella durata e pensano che la crisi del diritto penale sia legata alla possibilità che il delinquente si trovi fuori dal carcere molto prima di quanto sarebbe rimasto se avesse espiato per intero la pena comminatagli. Ma certezza della pena significa anche certezza che il crimine venga scoperto. A rendere certa la durata ci vuole poco: basta una legge che elimini le circostanze attenuanti e aggravanti, l’oscillazione tra un minimo e un massimo, la discrezionalità del giudice dell’esecuzione, la condizionale e le misure alternative. Si può essere d’accordo o meno ma non si può dire che non sia possibile. Rendere certa la cattura è già una questione più complicata che non si può seriamente promettere né prevedere. Come si potrebbe dichiarare: da domani scopriremo tutti quelli che sono entrati a rubare negli appartamenti? Nemmeno la riduzione delle garanzie o il rafforzamento delle misure di polizia, qualora si considerassero costi sociali accettabili, potrebbero garantire un livello alto di repressione rispetto ad alcuni reati. Il caso dei furti negli alloggi è il tipico caso di reato sostanzialmente privo di sanzioni per la difficoltà obiettiva di scoprire i colpevoli: la percentuale degli impuniti rasenta il 99%. Siccome ogni trasgressione non repressa, dal punto di vista comunicativo, indebolisce la norma, se lo stato fosse una società di comunicazione i responsabili di marketing gli darebbero un consiglio elementare: cancelliamo la norma che non si riesce a far rispettare. Da domani ognuno potrà entrare liberamente nelle case altrui e impossessarsi degli oggetti che trova senza essere incriminato. In questo modo lo stato recupererà la propria autorità poiché dimostrerà di promettere solo ciò che sa mantenere. Ma le cose non stanno esattamente così: dallo stato ci aspettiamo che non possa esimersi dal promettere certe cose, come la difesa dei nostri beni; se non lo facesse perderebbe egualmente autorità. Il messaggio dello stato che fa prevenzione viene ricevuto secondo le ordinarie regole di comunicazione; però non è correggibile e modulabile applicando quelle stesse regole.

Non meno negativo è che il messaggio contenuto nel meccanismo norma/pena, sia necessariamente generalizzato. Esso si scontrerà dunque con la percezione soggettiva, diversa da persona a persona. La norma dovrebbe parlare alla coscienza individuale ma è costretta a esprimersi in maniera impersonale⁷. Ma, secondo me, è soprattutto la pena applicata che parla diversamente alle persone, orientandole diversamente in funzione dei propri pre-giudizi. Se a qualcuno sapere che certi trasgressori sono stati condannati a una certa pena può incutere timore, altri possono provare voglia di emulazione, compassione, curiosità, dubbio sulla capacità della giustizia di raggiungere i colpevoli effettivi, ribellione. Pietro Maso, che uccise i genitori negli anni novanta, suscitò raccapriccio nei più ma ricevette numerose lettere di solidarietà e persino d’amore. Le recenti condanne di importanti imprenditori per falso in bilancio che hanno reagito contestando in qualche modo la legittimazione dei giudici ha spesso spinto alla solidarietà nei confronti dei rei piuttosto che al biasimo e perfino inculcato l’opinione che se davvero li commettevano anche loro, quei reati non si potevano ritenere realmente riprovevoli ( in questo modo probabilmente favorendone ulteriormente la diffusione).

Un diverso timore nei confronti della prevenzione generale è che essa tenda a spingere verso l’alto le pene. Chi può dire quanti anni di carcere possono spaventare? Magari dieci spaventano uno ma lasciano indifferente l’altro ( torna in primo piano la differenza nella percezione soggettiva). Per conservare l’efficacia nel dubbio è meglio abbondare. Vent’anni sono più efficaci di dieci, e trenta e più di venti, E così via. Il punto di arrivo di ogni discorso generalprevenzionista coerente è sempre la pena di morte⁸. Per rimediare a tale deriva Ferrajoli propone, in nome di un utilitarismo riformato, un diritto penale minimo, che tenga conto della società nel suo complesso, anche del delinquente, e costituisca un punto di equilibrio volto a evitare la vendetta individuale verso il delinquente che, dopo aver commesso il reato, diventa, in quanto bersaglio della rabbia altrui, la parte debole da difendere⁹. La pena irrogata dovrebbe assestarsi a cavallo tra il limite minimo sotto il quale non costituirebbe un deterrente efficace e il limite minimo sotto il quale scatterebbe la reazione di vendetta. Nello schema di Ferrajoli, volto a conciliare essenzialmente il rapporto tra stato e delinquente, mi pare manchi attenzione nei confronti della vittima. Se nel generalprevenzionismo classico c’è il dubbio che il reo venga considerato uno strumento al servizio di fini generali, per Ferrajoli la vittima appare come uno strumento di calcolo matematico e la reazione sua o dei parenti, moralmente sterilizzata, un fastidio di cui farsi carico per inseguire un improbabile punto di equilibrio della durata della pena. Per coerenza, un sistema di questo tipo dovrebbe prevedere che se la vittima fosse reietta dalla società, debole e sola, tale da non rendere ipotizzabile né una reazione sociale né una reazione sua, la pena dovrebbe essere regolata in funzione solo del primo dei due minimi, e più genericamente l’uccisione di persone influenti e potenti essere punita più gravemente che non l’omicidio di persone emarginate. Ferrajoli potrebbe replicare che la pena va immaginata per una persona astratta, senza dilungarsi sui suoi attributi eventuali: eppure è proprio questa persona astratta a disturbarlo quando eccepisce che a essere punito e dunque “strumentalizzato” da una pena è un individuo concreto.¹⁰

Sul piano dell’intento, tuttavia, le preoccupazioni di Ferrajoli sono condivisibili, nascendo dall’intento di contrastare la seduzione della pena esemplare, la tentazione di abbondare di chi si preoccupa di concertare un deterrente efficace. Ma la contraddizione di tale logica è già al suo interno.  Infatti il paradosso della deterrenza è che la sua efficacia è inversamente proporzionale alla gravità dell’azione. I delitti più gravi sono quelli che vengono commessi per acquisire grandi vantaggi o che, proprio per vincere la riluttanza a compiere un atto umanamente confinante con il tabù ( come l’uccisione di un’altra persona), richiedono una determinazione particolarmente elevata, e dunque sono proprio quelli che non patiscono, per lo più, alcuna dissuasione legata alla pena. Chi commette un delitto sanzionato con una pena comunque elevata compie le sue valutazioni solo considerando la reale probabilità di essere scoperto. Non è pensabile che si possa ritrarre di fronte alla pena di morte e consideri accettabile una condanna all’ergastolo o a venti anni di carcere. Invece, su chi riceve dal reato un vantaggio piccolo una deterrenza severa cancellerebbe perfino gli incentivi derivanti dall’alta possibilità di farla franca. Chi guiderebbe più in stato di ebbrezza se la pena prevista fosse di diciotto anni? chi deterrebbe armi per conto di terzi se ciò comportasse il rischio di ventidue anni di carcere? Ma un sistema così strutturato sarebbe paradossale e ribalterebbe il normale assetto delle pene, per cui le più gravi sono punite più gravemente di quelle più lievi. Tuttavia: se una tale impostazione si rivelasse utile perché non applicarla? Aggiungo che per i reati mostruosi, tali che una persona non fortemente perversa non li commetterebbe e una persona tanto disturbata da commetterli non si farebbe spaventare dalla pena, la pena sarebbe persino inutile, proprio perché non sarebbe necessario dissuadere alcuno.  Un utilitarista ci ribatterebbe che un sistema siffatto, in cui i reati meno gravi vengono puniti con una pena più alta e quelli mostruosi non vengono puniti affatto, sarebbe inutile perché la gente lo respingerebbe. Ma questo significa che nella razionalità penale c’è qualcosa che esula dal concetto di stretta utilità.

Chiarisco ancora meglio. Se conta solo l’utilità generale perché non colpire i figli del trasgressore ( come in effetti fa, proficuamente dal suo punto di vista, la mafia)? In fondo il nesso colpa-pena sarebbe rispettato poiché si lede, sia pure non direttamente ma negli affetti, il colpevole e sicuramente la misura avrebbe una forza dissuasiva irresistibile. Mi rendo conto che un utilitarista potrebbe avventurarsi in una serie di complicate analisi di costi e benefici per dimostrare che una misura del genere non sarebbe conveniente. Ma, messo alle strette, dovrebbe ammettere che la sanzione non avrebbe l’utilità auspicata in quanto la gente si ribellerebbe, ripugnando il sistema al comune senso di giustizia. In questo modo, però, si riconosce che non è l’utilità a creare la giustizia ma la giustizia a condizionare l’utilità.