Continua l’intervento del notaio Giuseppe Di Transo, iniziato ieri.

Il “consenso informato”

Da questo quadro normativo, complesso e variegato, emerge con chiarezza che l’ordinamento riconosce espressamente dignità e valore giuridico al consenso prestato dal paziente al trattamento medico quale espressione del principio personalistico. Il diritto alla vita è essenziale, ed è indisponibile e irrinunciabile, ma indisponibilità e irrinunciabilità sono garantiti a tutela della persona che ne è titolare, e non di un interesse altrui o superiore, pubblico o collettivo.
Per definire la natura dell’atto con cui si presta (o si nega) il consenso al trattamento è indispensabile spendere qualche parola sulla natura del rapporto medico-paziente, del quale dottrina e giurisprudenza si sono occupate in relazione alla qualificazione della responsabilità del medico.
Al riguardo si è ormai concordi nell’attribuire natura contrattuale alla responsabilità del medico e della struttura (ente pubblico o privato) in cui egli opera. La contraria tesi della natura extracontrattuale della responsabilità, in passato avanzata (almeno per il medico dipendente di struttura sanitaria), è insoddisfacente: per rendersene conto basta riflettere sul fatto che essa porterebbe a considerare il danno eventualmente causato dal medico come una violazione del generale divieto di neminem ledere, laddove è del tutto evidente che esso non può non essere non essere inquadrato nell’ambito dello specifico obbligo giuridico, di natura (inevitabilmente) contrattuale, di eseguire correttamente la prestazione professionale nei confronti del paziente.
Il rapporto medico-paziente ha quindi natura contrattuale. Il contratto medico-paziente si conclude, nella sua forma più semplice e frequente, per fatti concludenti nel momento dell’accettazione del paziente nell’ambito della struttura ospedaliera. È un rapporto contrattuale di fatto, da cui nascono obblighi a carico di una sola parte (il medico), senza (necessariamente) controprestazione a carico del paziente (Cass. 13 aprile 2007 n. 8826, Cass. 19 aprile 2006 n. 9085).
Il consenso che instaura il rapporto contrattuale medico-paziente è però cosa distinta dal consenso al singolo trattamento, che viene prestato nell’ambito di un rapporto già costituito e a seguito dell’informazione fornita al paziente.
Siamo quindi in presenza di una fattispecie che si perfeziona per fasi successive:

- il paziente viene accettato e si instaura il rapporto contrattuale;
- il medico esegue la diagnosi e informa il paziente sui trattamenti che intende adottare;
- il paziente presta il “consenso informato” (eventualmente scegliendo tra le varie terapie proposte);
- il medico pratica il trattamento su cui ha ottenuto il consenso.

L’informazione fornita dal medico deve essere completa e deve riguardare la portata della terapia, le relative difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi.
La legittimità dell’attività del medico si incardina nel consenso informato del paziente, al punto che la giurisprudenza ha enunciato il principio che, se questo manca del tutto o non è stato validamente acquisito, l’operato del medico deve considerarsi “atto illecito”, che, ai sensi dell’art. 2043 c.c., può dare diritto al risarcimento del danno anche a prescindere dall’esito dell’intervento o dall’accertamento di un comportamento colpevole (Trib. Milano 29 marzo 2005, Cass. 14 marzo 2006 n. 5444).

La natura contrattuale del rapporto, quindi, non ci fornisce la chiave per risolvere il quesito sulla qualificazione giuridica del “consenso informato“, che rispetto al contratto conserva la sua autonomia. L’atto è comunque destinato ad un interlocutore particolare e specificamente individuato, l’altra parte di quel contratto, il medico curante. Anzi il consenso o il rifiuto, pur essendo atti unilaterali e unipersonali, non costituiscono espressione di iniziativa del paziente; il paziente non manifesta il suo consenso in maniera autonoma, né può pretendere dal medico un determinato trattamento clinico, ma esprime la sua volontà con riferimento a un trattamento deciso e suggerito dal medico.

Dobbiamo quindi concludere nel senso che esso costituisce un atto giuridico unilaterale, destinato a produrre effetti in relazione alla legittimità del trattamento medico e alla responsabilità dell’operatore. Non ha natura negoziale perché non è destinato a produrre effetti giuridici conformabili sulla volontà del disponente. È sicuramente destinato ad incidere sul regime di responsabilità del medico, anche su quella penale (ai sensi dell’art. 50 c.p.: “consenso dell’avente diritto“), ma sarebbe assolutamente riduttivo e inadeguato inquadrarne in questo profilo la natura giuridica, come se fosse un atto di esonero o di limitazione di responsabilità, una sorta di dichiarazione liberatoria, o anche un atto di rinunzia alla pretesa risarcitoria nei confronti del medico; è invece un atto che costituisce l’esplicazione del diritto costituzionale all’autodeterminazione sulle decisioni che riguardano il proprio corpo e la propria salute.

Resta da dire che per evidenti ragioni di simmetria, al rifiuto non può non riconoscersi identica natura giuridica; non va però sottaciuto che il rifiuto presenta problemi assai maggiori perché pone il paziente in una posizione antagonista rispetto al medico.
Il consenso, poi, è sempre e necessariamente revocabile, e quindi, se riferito ad un trattamento destinato a protrarsi nel tempo o addirittura cronico, può sempre trasfrormarsi in un rifiuto successivo.

4. Caratteri e limiti del “consenso informato” e del “rifiuto”

L’atto con cui si presta il consenso al trattamento, ovviamente, quanto al contenuto, non deve essere contrario alla legge.
Sarebbe pertanto comunque nullo perché in violazione del disposto dell’art. 5 c.c. (quand’anche fosse ipotizzabile, e quindi quand’anche il medico lo richiedesse) un consenso che vada a concretizzare un atto di disposizione del proprio corpo che cagioni una diminuzione permanente dell’integrità fisica o sia altrimenti contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume. È qui appena il caso di ricordare che l’omicidio del consenziente costituisce un reato (art. 579 c.p.).
Non sono prescritti requisiti di forma, e quindi il consenso può essere espresso liberamente, anche se si tende a ritenere necessaria, o almeno opportuna, una documentazione adeguata laddove si richieda al paziente un più elevato livello di consapevolezza.
Quanto alla capacità, è normalmente richiesta la maggiore età, ma il Codice di Deontologia Medica prevede che nella decisione sia coinvolto anche il minore che sia in grado di comprendere il suo stato clinico, e disposizioni particolari sono dettate in materia di consenso all’interruzione della gravidanza.
Per i soggetti che versano in stato di incapacità legale il codice deontologico prevede che il consenso venga prestato dal legale rappresentante. Esplicita in materia è la competenza dell’amministratore di sostegno, giacché l’art.1 della legge 9 gennaio 2004 n. 6, che ha introdotto questa figura, fa espresso riferimento all’esigenza di assicurare a soggetti incapaci un’assistenza anche relativa alla “cura della persona“; la competenza, però, spetta anche ai genitori esercenti la potestà e al tutore.

Resta priva di regolamento, anche nel Codice Deontologico, l’ipotesi di incapacità naturale. La prassi, non suffragata da alcuna norma, è che, in caso di impossibilità del paziente ad esprimere il consenso, questo viene richiesto ai parenti più prossimi. Sul tema si tornerà più ampiamente nel prosieguo.

[2.continua]