Terza e penultima parte della relazione di Giuseppe Di Transo al Convegno “Bioetica e Diritti”: si continua a parlare del consenso informato, arrivando poi a trattare del caso Welby. Il resto dell’intervento si trova qui e qui.

5. I profili di responsabilità del medico e gli effetti del “consenso informato” e del “rifiuto”

Se – come detto – la responsabilità del medico va inquadrata nell’ambito della responsabilità contrattuale, è peraltro evidente che anche per ricostruire la posizione del medico lo schema del rapporto contrattuale è insufficiente. Egli infatti non è solo l’altra parte del contratto, ma è egli stesso strumento e portatore di un diverso e distinto valore costituzionale, quello della difesa della vita e della salute.

Il medico è portatore di un sapere scientifico, e solo in quest’ambito può operare sul paziente; perciò al medico non può essere chiesta alcuna prestazione che egli non sia convinto di dover effettuare nel corretto esercizio dell’arte medica. Su di lui medico incombe anche il rischio di responsabiltà penale, in cui egli incorre nell’ipotesi in cui provochi al paziente lesioni personali o – addirittura – la morte.

Medico e paziente sono quindi portatori di posizioni e di diritti o funzioni diversi, che possono anche essere contrapposti, quando non riescono a comporsi in quella che si è qualificata l’”alleanza terapeutica”. È quanto si manifesta ogni volta che il paziente rifiuta un trattamento che potrebbe salvargli la vita.

Emblematica è la questione delle trasfusioni di sangue, alle quali per motivi religiosi sono contrari i testimoni di Geova. Nei confronti di questi pazienti il medico si trova (può trovarsi) a dover scegliere tra il rispetto della loro volontà e il dovere di sottrarli al pericolo di morte sicura. Una sentenza del Pretore di Roma (Pret. Roma 3 aprile 1997) ha escluso il delitto di omicidio colposo a carico dei medici di un ospedale che, avendo in cura un testimone di Geova gravemente anemizzato, non avevano praticato la trasfusione di sangue necessaria a conservarlo in vita per rispettarne la espressa volontà contraria.

Non contraddice quest’impostazione un’altra recente sentenza (Cass. 21 febbraio 2007 n. 4211) che ha respinto il ricorso per risarcimento del danno proposto da un testimone di Geova che, nel corso di un intervento chirurgico, per l’aggravarsi dell’emorraggia, era stato sottoposto a trasfusione di sangue nonostante il rifiuto manifestato al momento del ricovero; la tesi del medico, accolta dai giudici, era che, di fronte a un peggioramento imprevisto e imprevedibile delle condizioni del paziente e nel concorso di circostanze impeditive della verifica effettiva della persistenza del dissenso del paziente, poteva ritenersi certo o altamente probabile che esso non sia più valido e praticare conseguentemente la terapia già rifiutata, ove la stessa sia indispensabile per salvare la vita del paziente.

La questione deve intendersi ormai definitivamente risolta nel senso che la scelta personale prevale anche sulla difesa della vita, dopo l’ultima sentenza della Suprema Corte (Cass. n. 21748/2007 cit.); questa ha enunciato il principio che “deve escludersi che il diritto all’autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio della vita.” La sentenza ha anche tracciato con chiarezza la linea di confine tra rifiuto di terapia ed eutanasia, affermando che “il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto un atteggiamento di scelta da parte del malato che la malattia segua il suo corso naturale.”

Ciò nonostante, il medico non è spogliato di ogni giudizio; è a lui, infatti, che compete la dedizione sulla terapia (spettando al paziente solo il rifiuto), come pure la valutazione caso per caso della validità e della congruità del consenso (o del rifiuto).

6. Il caso Welby

Con riferimento alle terapie che interessano i malati terminali, e che sono quelle più immediatamente interessate dalla materia del testamento di vita, si discute se possano essere legittimamente oggetto di rifiuto i trattamenti relativi all’idratazione, all’alimentazione e alla ventilazione artificiali. Anche su questo argomento la recente sentenza della Cassazione ha portato chiarezza, enunciando a chiare lettere il principio, accettato da tutta la comunità scientifica mondiale, che si è in presenza di trattamenti medici, che come tali richiedono il consenso e possono essere oggetto di rifiuto.

Non bisogna comunque dimenticare che l’accanimento terapeutico è già espressamente vietato dal Codice Deontologico dei Medici, e che quindi per i trattamenti che possano ricondursi in questa categoria non si pone un problema di “rifiuto” da parte del paziente, non essendo consentito al medico di praticarli; peraltro non ci si può nascondere che nel caso concreto può essere difficile decidere se si sia o meno in presenza di “accanimento terapeutico”.

Sono queste difficoltà che sono emersei non molto tempo fa nel “caso Welby”.

Piergiorgio Welby, affetto da distrofia muscolare e incapace ormai da molto tempo di compiere qualsiasi movimento, versando in uno stato di malattia irreversibilmente terminale, ma in condizioni di capacità e di coscienza aveva manifestato al medico la volontà che venisse sospesa la terapia di sostentamento in atto e di ricevere assistenza solamente nei limiti in cui fosse necessario per lenire le sofferenze fisiche; qui non si era in presenza di un testamento di vita, ma di un rifiuto di consenso esplicitamente espresso. Egli quindi ha presentato ricorso al Tribunale di Roma ai sensi degli artt. 669 ter e 700 c.p.c., asserendo che la sua volontà era chiaramente formulata e frutto di una completa informazione, e chiedendo un provvedimento di urgenza col quale, riconosciuto il suo diritto ad autodeterminarsi e quindi a manifestare il proprio consenso o rifiuto ai singoli trattamenti, si autorizzasse il medico a procedere sotto “sedazione terminale” al distacco dell’apparecchio di ventilazione che lo manteneva in vita.

Il Tribunale (Trib. Roma Sez. I 16 novembre 2006) ha dichiarato inammissibile il ricorso. Pur riconoscendo il rango costituzionale del diritto all’autodeterminazione del paziente, il giudice rilevava che l’ordinamento non prevede una disciplina specifica sull’orientamento del rapporto medico-paziente e sulla condotta del medico ai fini dell’attuazione pratica del principio nella fase finale della vita umana, quando la richiesta riguarda il rifiuto o l’interruzione di trattamenti medici essenziali di mantenimento in vita. Per la tutela della dignità della persona deve intendersi vietata ogni forma di accanimento terapeutico, ma l’attuazione del diritto del paziente passa attraverso l’incertezza e la discrezionalità nella definizione di concetti quali la dignità della vita, che, in assenza di una norma di legge, il giudice non può riempire neppure usando i criteri interpretativi del ricorso all’analogia o ai principi generali. Il medico quindi, per effetto del rifiuto del trattamento, ha il dovere di sospenderlo, ma subito dopo, per impedire il pericolo della morte del paziente, dovrebbe sentire il dovere di riattivarlo: Da questo dovere potrebbe essere sottratto solo se si convincesse di essere in presenza di un’ipotesi di accanimento terapeutico: ma su questa valutazione il giudice non ha ritenuto di poter esprimere il suo giudizio.

La conclusione, secondo il Tribunale di Roma, era che il diritto all’autodeterminazione è riconosciuto dall’ordinamento, ma non può dirsi effettivo e tutelato in mancanza di una norma che ne sottragga l’attuazione allo spontaneo adempimento del medico e ne preveda la possibilità di realizzazione coattiva.

Il giudizio penale a carico del medico, Mario Riccio, che aveva staccato la spina, indagato per omicidio del consenziente, si è concluso con l’assoluzione; il gup del Tribunale di Roma Zaira Secchi ha invocato l`art. 51 c.p., ritenendo che il medico avesse agito nell’adempimento di un dovere.

7. Il “consenso informato” alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali

Riepilogando, dall’esame della normativa vigente, alla luce dell’indirizzo assunto dalla Cassazione, emerge che il consenso o il rifiuto, pur non determinando la costituzione di un rapporto obbligatorio, di una fattispecie diritto-dovere, sono essenziali per la qualificazione della prestazione del medico.

Quanto al rifiuto, il medico può legittimamente legittimamente disattendere la volontà espressa dal paziente solo se ha ragionevoli motivi per ritenere che questa non si sia validamente formata (per difetto di informazione, per la mancata conoscenza dell’evoluzione della situazione o per qualsiasi altro motivo), se cioè quello che ha di fronte non è un valido “rifiuto informato”. In ogni altro caso dovrà ottemperarvi, anche se ciò comporta per il paziente il rischio della vita o addirittura la morte sicura.

Restano fuori dalla sfera del “consenso informato” le ipotesi in cui il medico si trovi nell’impossibilità di raccogliere il consenso perché il paziente versa in condizioni talmente gravi e pericolose per la sua vita da richiedere un intervento immediato e indifferibile. In questo caso il medico opera in stato di necessità nel rispetto di quanto previsto dall’art. 36 del Codice di Deontologia Medica, ed è esonerato da responsabilità penale ai sensi dell’art. 54 c.p.: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.” Ma, come ha chiarito la Suprema Corte (Cass. n. 21748/2007 cit.), al di fuori di quelle situazioni di urgenza, e superato lo stato di necessità, riprende subito piena tutela l’istanza personalistica alla base del consenso informato e il principio che impone di ricreare il dualismo dei soggetti nel processo di elaborazione della decisione medica: tra medico che deve informare di diagnosi e terapie e paziente che presta il consenso.

In sintesi: il paziente non può pretendere un determinato trattamento medico, ma può sempre impedirlo.

[3.continua]