La Storia In Dieci Processi,
Nutrimenti Edizioni 2010
Contro il target,
Bollati boringhieri 2008
Estratti dal libro
Rassegna Stampa
Gli interventi sull'argomento
Stanno uccidendo i notai,
Cairo editore 2008
Estratti dal romanzo
Rassegna Stampa
Gli interventi sull'argomento
Derelitti e delle pene,
Editori Riuniti 2003
Estratti dal libro
Gli interventi sull'argomento
Storia e Storie dello Sport in Italia,
Marsilio 1999
Estratti dal libro
Rassegna Stampa
Gli interventi sull'argomento
Un paio d’anni fa aveva scritto una recensione per Giudizio Universale (n.29, dicembre 2007/gennaio 2008).
Ad essere giudicata era la domanda “Se rinasco?”, che veniva presa come spunto per una serie di riflessioni più ampie:
La domanda se rinasco? E’ una domanda strana. E poiché non credo alla resurrezione, e sono sempre stata una donna felice, non saprei cosa rispondere. Io rifarei tutto il mio percorso storico, ma mi fermo a volte su un problema che non ho mai risolto: che cos’è il male? E non parlo solo del male fisico, ma soprattutto del male morale. Il manicomio creava malesseri infernali, ma Basaglia, con la legge 180, non intendeva sguinzagliare i malati per le strade e farne una specie di carneficina: voleva strutture complete, dove l’ospedale psichiatrico fosse anche associato alla felicità del malato. Invece ci si è trovati di fronte a una strana inflorescenza: i medici bravacci, i soccorritori improvvisati, aggiunti a gente incompetente. Io mi meraviglio del fatto che in una società così avanti, la malattia mentale sia guardata con sospetto e i malati siano visti come degli invasati o degli indemoniati. Siamo tornati al medioevo. La religione non ci aiuta più. E soprattutto nei manicomi il malato era considerato un oggetto senz’anima, uno schiavo ingiustamente punito.
L’anima è un concetto astratto. Nessuno ha mai visto l’anima mentre è più facile vedere un bel corpo o un corpo deforme. L’apparenza non è uguale al pensiero, pensiamo a Leopardi, pensiamo a tanti altri geni che non avevano la fortuna di essere delle veline. Però, insomma, mentre una volta si studiava senza vedere l’autore, oggi l’autore va visto a tutti i costi, come un bel paesaggio, e non si tiene conto del fatto che l’autore per creare ha bisogno della solitudine: io dico che in manicomio questa solitudine l’ho trovata.
Un’infanzia difficile non fa presagire un buon successo nella vita. Però i bambini del mio tempo erano furbi e caparbi, e avevano scoperto che l’obbedienza è la prima regola della disobbedienza: quindi inventavano evasioni a margine di una buona condotta.
Si sa che quanto si dice del bambino è un po’ una favola. C’è in quel bambino l’uomo in nuce, il principio dell’uomo che sarà cattivo o meno a seconda dell’educazione e delle sue inclinazioni. Questa scoperta del bambino dovrebbe essere fatta dalle madri per agevolare le inclinazioni dei loro figli. E’ una cosa che raramente le madri sanno fare, volendo impartire al figlio quelle lezioni di moralità che li renderà felici. Immorale è la conquista della felicità non pagata. Oggi i figli hanno tutto pronto in casa. E perciò va in giro una grande catena di squilibrati e malcontenti. Tenuto conto che l’uomo, come dice San Francesco, è fatto di terra come un soffio d’anima, si può parlare anche di morte per l’uomo che si crede eterno. In manicomio tutto questo l’ho vissuto ogni giorno potevamo morire, ma ogni giorno si risorgeva e questo miracolo quotidiano in me è diventata poesia, obbedienza fisica e morale. Un grande ringraziamento a Dio che mi ha dato la fortuna di vedere il mondo. Nella vita non c’è niente da capire.
Angelo Bagnasco fa un mestiere ingrato: quello di ricordare, con un linguaggio il più possibile diplomatico e allusivo, lucido e sereno, quali sono le cambiali non saldate verso la Chiesa e quando arriva la data di scadenza. E’ a questo che servono i famosi “moniti”, ai quali in genere gli interessati obbediscono rispettosi.
Ultimamente però il recuperatore di crediti episcopali si è imbattuto in un osso duro, potente, manesco. Sono i rischi del mestiere.
E in questi casi occorre usare fermezza, facendo sapere a tutti che la propria società “non si lascerà intimidire” dai debitori riottosi: sulla capacità di convincerli in proposito, infatti, si giocano gran parte delle sue possibilità di successo.
Per questo, nel suo monito di lunedì scorso, il cardinale recuperatore ha fatto esplicito riferimento alla cambiale (il siluramento di Dino Boffo), ed altrettanto esplicitamente ha indicato la formula per il pagamento:
“(…) il lavoro compiuto al Senato è prezioso. La Cei auspica che la Camera non si lasci fuorviare da pronunciamenti discutibili (…). Attendiamo una legge che possa scongiurare nel nostro Paese altre situazioni tragiche come quella di Eluana” (notare che non è considerata “situazione tragica” quella posta in essere dall’incidente a Eluana, ma quella resa possibile dalla legge).
Naturalmente lo Stato italiano non può pensare di cavarsela con così poco. Ma la Chiesa è paziente, e il debitore potrà saldare in comode rate: innanzitutto mettendo al sicuro i privilegi materiali (otto per mille, scuole private, ora di religione) da sempre possibili imboscate politiche o giudiziarie; quindi sabotare le normative europee sulla pillola Ru-486, ed infine estendere il controllo etico sul fine vita.
“Niente ci è più estraneo della volontà di far da padroni”, rassicura il recuperatore di crediti. Ed è vero: vuole soltanto ciò che gli è dovuto.
Su Le Monde di venerdì si racconta delle tre giurie popolari che sono state costituite per essere associati agli esperti agli Stati generali della bioetica, al fine di evitare che il dibattito sia monopolio degli esperti. Le giurie di cittadini sono uno degli strumenti della cosiddetta “democrazia deliberativa”, che è una forma politica pensata come superamento della democrazia rappresentativa pura, introducendo elementi di democrazia diretta. Come, per esempio, ha dichiarato uno di questi giurati a Le Monde, “quando si è cittadini, ci si accontenta di dare il proprio parere al momento delle elezioni, mentre io ho la possibilità unica di posare la mia piccola pietra per la costruzione della nuova legge nazionale sulla bioetica”. Le giurie di cittadini, che hanno il loro ideologo più efficace nel politologo James Fishkin, sono sempre più frequentemente usate in alcuni paesi del Nord Europa, ma anche in America e nel resto del mondo (in Italia, invece, sono pressoché sconosciute, salvo qualche timido esperimento a carattere localistico).
Tempi di otto per mille: lo slogan di quest’anno della Chiesa valdese è “Facciamo qualcosa di laico”. Laico davvero, se pensiamo che la commissione bioetica dei Valdesi fin dall’inizio del caso Englaro si è pronunciata a favore del volere della famiglia, e che l’anno scorso 100mila euro dei fondi raccolti sono stati destinati alla ricerca sulle cellule staminali.
Nessun bisogno di essere di confessione valdese per firmare, perché la somma raccolta non è mai utilizzata per fini di culto, ma solo per progetti di natura assistenziale, sociale e culturale, presentati da enti non solo evangelici, ma anche cristiani e laici. Il 30% del totale sarà riservato a progetti nei Paesi in via di sviluppo. Inoltre, massima trasparenza, perché a differenza della Chiesa cattolica, la valdese pubblica un rendiconto dettagliato dei finanziamenti. Qui trovate tutte le informazioni.
La Disputa su Dio e dintorni di Corrado Augias e Vito Mancuso, come era forse era prevedibile, sta creando qualche polemica. Il libro si è appena beccato un attacco frontale da Ragionpolitica.it – la webzine diretta da Gianni Baget Bozzo – che definisce gli autori “i due gran sacerdoti dell’anticattolicesimo militante”. Se ne parla sul sito dell’UAAR, con un vivace dibattito nei commenti.
Ci sarebbe anche da chiedersi, a margine, per quale strano meccanismo comunicativo questo vecchio termine – “militante” – sia regolarmente utilizzato in funzione offensiva.
Di tutte le assurdità della legge sul testamento biologico, la più assurda è quella approvata all’ultimo minuto e che autorizza il medico a non tenere conto del testamento stesso. Essa ricalca, in qualche modo, le discipline che in tema d’incapacità lasciano al giudice la possibilità di non tenere conto delle indicazioni testamentarie volte a nominare il rappresentante legale di un incapace. Ad esempio, i genitori possono prevedere che, in caso di morte, tutore dei figli venga nominata una certa persona: ma essendo in gioco l’interesse di un soggetto terzo (i figli) è normale che la valutazione del giudice possa criticamente sovrapporsi a quella effettuata dai genitori.
Ma già per la figura dell’amministratore di sostegno, che è il soggetto preposto ad assistere una persona affetta da una parziale incapacità, il giudice è obbligato a tenere conto della designazione anticipatamente effettuata dall’interessato in vista di una sua eventuale futura incapacità, espressa in un atto pubblico o una scrittura privata autenticata. La somiglianza in ogni caso è vaga, perchè qui al posto del giudice c’è il medico che viene eretto a giudice insindacabile, divino quasi, del nostro legame con le cure forzose.
E’ chiaro che non ha nessun senso prevedere, sia pure con una serie di limiti, la decisione in tema di sospensione di cure mediche, e poi lasciare libero il medico di fare di testa sua, specialmente se non viene indicato uno straccio di criterio per limitare l’onnipotenza del medico.
Molta documentazione sull’argomento si trova sul sito di Ignazio Marino. Mentre su un piano più filosofico, vale anche la pena di riscoprire le teorie di Michel Focault.
La clamorosa “mini-enciclica” del Papa ai vescovi continua a suscitare riflessioni. In risposta a quanto scritto da Vito Mancuso, oggi interviene sul Riformista Ubaldo Casotto:
Il fatto è assolutamente inusuale, straordinario, forse unico. Giustamente, a proposito della lettera di Benedetto XVI sul caso dei quattro lefevriani, Vito Mancuso parla di «una mini enciclica».
Il teologo Mancuso, su Repubblica, spiega poi al Papa che 491 sacerdoti lefevriani non valgono «lo scisma sommerso che riguarda milioni e milioni di laici… divorziati e risposati, cui vengono negati i sacramenti». Il sociologo Franco Garelli, sulla Stampa, gli dice che la Chiesa, di fronte al dilemma «se distinguersi dal mondo o adattarsi ad esso», deve essere più madre che maestra. I vaticanisti, di cui divoro con interesse le analisi, hanno accentuato la lettura “politica” della missiva papale in chiave di scontro interno alla Curia romana, con conseguente ricasco di teste tagliate e di nuove nomine [...]
Leggi l’articolo di Ubaldo Casotto (dal Riformista)
E’ di ieri la notizia della clamorosa lettera in cui Benedetto XVI ha squarciato il velo sui dissidi interni alla Curia, dove si anniderebbero addirittura “ostilità pronte all’attacco” del Papa stesso.
Oggi Vito Mancuso scrive in proposito su Repubblica questo pezzo intitolato “La solitudine del Papa”:
Persino per l’esperto direttore della sala stampa vaticana la lettera del Papaa proposito della remissione della scomunica ai quattro vescovi lefebvriani “è un documento davvero inconsueto”.
Anche solo per questo, per essere una delle rare cose inconsuete (un’altra è stata ieri l’attacco dell’Osservatore romano) provenienti da un’istituzione che ha la sua forza nella secolare consuetudine, è degno della massima attenzione.
Indirizzata ai vescovi della chiesa cattolica, questa lettera papale si potrebbe definire una mini enciclica. E se si aggiunge citando sempre padre Lombardi che “non vi è dubbio che la lettera sia sua dalla prima parola all’ultima” il documento assume un valore su cui davvero vale la pena riflettere. Quale sia stato l’obiettivo del papa nel redigerlo, lo dice egli stesso: “contribuire alla pace nella chiesa”. Preso atto che nella chiesa la pace è turbata, il papa intende ristabilirla. Nessun dubbio che il turbamento deve essere molto grande per spingere il papaa un passo così “inconsueto”, e io aggiungerei clamoroso (non ricordo un documento analogo in tempi recenti). Ma di chi è la colpa del turbamento della pace della chiesa? Il papa l’attribuisce a tre soggetti, a tre gruppi di “cattivi”: 1) i lefebvriani; 2) i funzionari vaticani che non l’hanno informato del negazionismo di monsignor Williamson; 3) quei cattolici che hanno protestato “con un’ostilità pronta all’attacco”.
Ecco l’ultima parte della relazione del notaio Giuseppe Di Transo, dove si affronta in particolare il nodo dell’efficacia del “testamento di vita” e si getta uno sguardo alle prospettive future. Chi vuole può recuperare le parti precedenti: Prima, Seconda e Terza.
8. Le “disposizioni anticipate di trattamento”
Una volta definiti natura giuridica, contenuto ed effetti del “consenso informato”, è possibile affrontare direttamente l’argomento che ci occupa, quello dell’ammissibilità nel nostro ordinamento di un testamento di vita, ossia del consenso o del rifiuto ad un determinato trattamento medico espresso da un soggetto in via anticipata e da valere nel momento in cui egli non sia più in grado di esprimere la sua volontà.
Se infatti il “consenso informato” è la condizione legittimante dell trattamento medico, come vi si potrà sopperire quando il paziente non è in grado di fornirlo?
Anche su questo tema la recente sentenza della Cassazione è lucidissima e illuminante.
Il caso all’esame della Corte era quella di Eluana Englaro, una giovane donna che vive dal 1992 in stato vegetativo permanente a seguito di un terribile incidente automobilistico. Il padre, suo tutore, ha chiesto al Tribunale di Lecco, previa nomina di un curatore speciale, l’emanazione di un ordine di interruzione dell’alimentazione forzata. Il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso, affermando che l’alimentazione forzata non richiede consenso e va comunque praticata, essendo un trattamento dovuto, e che in presenza di una situazione in cui la persona è incapace di intendere e di volere non vi è alcun profilo di autodeterminazione o di libertà da tutelare.
La Corte di Appello di Milano ha confermato nella sostanza la decisione del Tribunale, pur riconoscendo al rappresentante legale dell’incapace il diritto-dovere di esprimere il consenso informato alle terapie mediche ai sensi degli artt. 357 e 424 c.c., e ritenendo ininfluenti perché troppo generiche le testimonianze di tre amiche dell’inferma che avevano riferito che ella aveva manifestato, in occasione di un altro incidente occorso ad un amico, di preferire la morte ad una situazione di coma permanente.
La Cassazione ha invece dato ragione al tutore-ricorrente, seguendo un ragionamento estremamente interessante:
- il consenso informato è legittimazione e fondamento del trattamento sanitario;
- il diritto all’autodeterminazione terapeutica non trova limiti anche se da esso deriva il sacrificio del bene vita;
- il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere scambiato per eutanasia;
- al di fuori delle ipotesi di urgenza e di stato di necessità, nessuna terapia può essere iniziata o proseguita senza che si instauri il dualismo dei soggetti tra medico che informa e paziente che presta consenso o rifiuto; infatti, cessato lo stato di emergenza, viene meno la situazione eccezionale che legittima l’intervento del medico sulla base dei principi costituzionale di ispirazione solidaristica (che eccezionalmente consentono e impongono l’effettuazione di quegli interventi urgenti che risultino nel miglior interesse terapeutico del paziente anche al di fuori del sistema del consenso);
- se il paziente versa in stato di incapacità, legale o naturale, è necessario ricostruire la sua volontà, che può anche emergere da “dichiarazioni anticipate”, cui la sentenza fa espresso riferimento, ma che non ricorrono nel caso in esame;
- tutore o amministratore di sostegno sono sicuramente legittimati ad esprimere il consenso ai sensi degli artt. 357 e 424 c.c. (“Il tutore ha la cura della persona”) e 404 e ss. c.c. (l’amministratore di sostegno è legittimato a compiere atti a tutela degli interessi anche di natura personale del beneficiario);
- l’art. 4 del D.Lgs. 24 giugno 2003 n. 211 sulle sperimentazioni cliniche enuncia il principio che il consenso informato del legale rappresentante “deve rappresentare la presunta volontà del soggetto”.
Alla luce di questo ragionamento la Cassazione ha affermato che il tutore, investito di una funzione di diritto privato, ha il diritto-dovere di esprimere il consenso, ma non ha un potere incondizionato di disporre della salute della persona, anche se questa è in stato di totale e permanente incoscienza; il suo potere di rappresentanza incontra questi vincoli:
- egli deve agire nell’esclusivo interesse dell’incapace, e
- deve decidere non “al posto” dell’incapace, né “per” l’incapace”, ma “con” l’incapace, ricostruendo la volontà del paziente incosciente tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, o desumendoli dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai valori di riferimento, dalle convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche.
L’indicazione di questi vincoli nella sentenza ci aiuta a non dimenticare che la materia non è sottratta a giudizi di valore. Si legge infatti: “la decisione del giudice, dato il coinvolgimento dei diritto alla vita come bene supremo, può essere nel senso dell’autorizzazione soltanto quando:
- la condizione di stato vegetativo sia irreversibile;
- l’istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, etc..”
I principi enunciati nella sentenza seguono l’orientamento già espresso dalla migliore dottrina, ma gli conferiscono un vigore tale che gli stessi non potranno ora più essere disattesi. Il consenso o il rifiuto di un determinato trattamento a futura memoria e l’indicazione – a tal fine – delle proprie scelte di vita, rappresentano atti di sicuro valore giuridico, tanto che la Cassazione si duole che nel caso di specie non se ne disponga.
Il testamento di vita ha quindi sicura cittadinanza nel nostro ordinamento.
Trova il suo fondamento nel principio del “consenso informato”, e quindi nella legittimità di un atto che possa consentire di esprimere la propria volontà anche con riferimento a un momento di futura incapacità. E’ quindi legittima manifestazione della libertà individuale, non vietato da alcuna norma, ed anzi espressamente menzionato nella Convenzione di Oviedo.
L’ammissibilità delle disposizioni anticipate di trattamento va rintracciata anche, a livello costituzionale, nel collegamento tra il disposto degli artt. 32 e 3 della Costituzione. Una volta riconosciuto il rango costituzionale del diritto all’autodeterminazione e alla manifestazione di consenso al trattamento medico, risulterebbe violato il principio di uguaglianza se non si riconoscesse validità ad atti giuridici che consentano di manifestare il consenso in via anticipata; altrimenti il diritto alla scelta sarebbe consentito solo alle persone capaci e negato a quelle che invece, nel momento della necessità, versino in condizione di incapacità naturale.
Alla luce degli argomenti che si sono venuti sviluppando, si può provare a dare una definizione può precisa del “testamento di vita”, come quell’atto che abbia le seguenti caratteristiche:
- l’atto deve contenere una manifestazione di volontà relativa al consenso, ma più spesso (quasi sempre) al rifiuto, di un trattamento medico specificamente determinato;
- il consenso o il rifiuto deve essere relativo a trattamenti di malati terminali;
- l’atto è necessariamente unilaterale e gratuito (ma non è escluso che venga sottoscritto anche da altre persone, ad esempio da un medico che confermi e dettagli le informazioni fornite);
- l’atto è naturalmente e irrinunciabilmente revocabile;
- l’atto può prevedere (come vedremo meglio appresso) la nomina di un fiduciario delegato ad esprimere il consenso o il rifiuto del trattamento a nome e per conto del disponente;
- l’atto è destinato a produrre i suoi effetti solo per l’ipotesi in cui, occorrendo la necessità di acquisire il consenso dell’interessato, questi si trovi in condizione di non poter esprimere la sua volontà: è quindi un atto naturalmente e necessariamente condizionato a tale evento, e al di fuori di tale circostanza non produce alcun effetto.
Resta fuori dalla materia del testamento di vita, pur presentando con questa affinità di argomenti, quella relativa ad atti che manifestino consenso a trattamenti diversi da quelli terminali o comunque con caratteristiche diverse da quelle innanzi delineate.
Terza e penultima parte della relazione di Giuseppe Di Transo al Convegno “Bioetica e Diritti”: si continua a parlare del consenso informato, arrivando poi a trattare del caso Welby. Il resto dell’intervento si trova qui e qui.
5. I profili di responsabilità del medico e gli effetti del “consenso informato” e del “rifiuto”
Se – come detto – la responsabilità del medico va inquadrata nell’ambito della responsabilità contrattuale, è peraltro evidente che anche per ricostruire la posizione del medico lo schema del rapporto contrattuale è insufficiente. Egli infatti non è solo l’altra parte del contratto, ma è egli stesso strumento e portatore di un diverso e distinto valore costituzionale, quello della difesa della vita e della salute.
Il medico è portatore di un sapere scientifico, e solo in quest’ambito può operare sul paziente; perciò al medico non può essere chiesta alcuna prestazione che egli non sia convinto di dover effettuare nel corretto esercizio dell’arte medica. Su di lui medico incombe anche il rischio di responsabiltà penale, in cui egli incorre nell’ipotesi in cui provochi al paziente lesioni personali o – addirittura – la morte.
Medico e paziente sono quindi portatori di posizioni e di diritti o funzioni diversi, che possono anche essere contrapposti, quando non riescono a comporsi in quella che si è qualificata l’”alleanza terapeutica”. È quanto si manifesta ogni volta che il paziente rifiuta un trattamento che potrebbe salvargli la vita.
Emblematica è la questione delle trasfusioni di sangue, alle quali per motivi religiosi sono contrari i testimoni di Geova. Nei confronti di questi pazienti il medico si trova (può trovarsi) a dover scegliere tra il rispetto della loro volontà e il dovere di sottrarli al pericolo di morte sicura. Una sentenza del Pretore di Roma (Pret. Roma 3 aprile 1997) ha escluso il delitto di omicidio colposo a carico dei medici di un ospedale che, avendo in cura un testimone di Geova gravemente anemizzato, non avevano praticato la trasfusione di sangue necessaria a conservarlo in vita per rispettarne la espressa volontà contraria.
Non contraddice quest’impostazione un’altra recente sentenza (Cass. 21 febbraio 2007 n. 4211) che ha respinto il ricorso per risarcimento del danno proposto da un testimone di Geova che, nel corso di un intervento chirurgico, per l’aggravarsi dell’emorraggia, era stato sottoposto a trasfusione di sangue nonostante il rifiuto manifestato al momento del ricovero; la tesi del medico, accolta dai giudici, era che, di fronte a un peggioramento imprevisto e imprevedibile delle condizioni del paziente e nel concorso di circostanze impeditive della verifica effettiva della persistenza del dissenso del paziente, poteva ritenersi certo o altamente probabile che esso non sia più valido e praticare conseguentemente la terapia già rifiutata, ove la stessa sia indispensabile per salvare la vita del paziente.
La questione deve intendersi ormai definitivamente risolta nel senso che la scelta personale prevale anche sulla difesa della vita, dopo l’ultima sentenza della Suprema Corte (Cass. n. 21748/2007 cit.); questa ha enunciato il principio che “deve escludersi che il diritto all’autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio della vita.” La sentenza ha anche tracciato con chiarezza la linea di confine tra rifiuto di terapia ed eutanasia, affermando che “il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto un atteggiamento di scelta da parte del malato che la malattia segua il suo corso naturale.”
Ciò nonostante, il medico non è spogliato di ogni giudizio; è a lui, infatti, che compete la dedizione sulla terapia (spettando al paziente solo il rifiuto), come pure la valutazione caso per caso della validità e della congruità del consenso (o del rifiuto).
6. Il caso Welby
Con riferimento alle terapie che interessano i malati terminali, e che sono quelle più immediatamente interessate dalla materia del testamento di vita, si discute se possano essere legittimamente oggetto di rifiuto i trattamenti relativi all’idratazione, all’alimentazione e alla ventilazione artificiali. Anche su questo argomento la recente sentenza della Cassazione ha portato chiarezza, enunciando a chiare lettere il principio, accettato da tutta la comunità scientifica mondiale, che si è in presenza di trattamenti medici, che come tali richiedono il consenso e possono essere oggetto di rifiuto.
Non bisogna comunque dimenticare che l’accanimento terapeutico è già espressamente vietato dal Codice Deontologico dei Medici, e che quindi per i trattamenti che possano ricondursi in questa categoria non si pone un problema di “rifiuto” da parte del paziente, non essendo consentito al medico di praticarli; peraltro non ci si può nascondere che nel caso concreto può essere difficile decidere se si sia o meno in presenza di “accanimento terapeutico”.
Sono queste difficoltà che sono emersei non molto tempo fa nel “caso Welby”.
Piergiorgio Welby, affetto da distrofia muscolare e incapace ormai da molto tempo di compiere qualsiasi movimento, versando in uno stato di malattia irreversibilmente terminale, ma in condizioni di capacità e di coscienza aveva manifestato al medico la volontà che venisse sospesa la terapia di sostentamento in atto e di ricevere assistenza solamente nei limiti in cui fosse necessario per lenire le sofferenze fisiche; qui non si era in presenza di un testamento di vita, ma di un rifiuto di consenso esplicitamente espresso. Egli quindi ha presentato ricorso al Tribunale di Roma ai sensi degli artt. 669 ter e 700 c.p.c., asserendo che la sua volontà era chiaramente formulata e frutto di una completa informazione, e chiedendo un provvedimento di urgenza col quale, riconosciuto il suo diritto ad autodeterminarsi e quindi a manifestare il proprio consenso o rifiuto ai singoli trattamenti, si autorizzasse il medico a procedere sotto “sedazione terminale” al distacco dell’apparecchio di ventilazione che lo manteneva in vita.
Il Tribunale (Trib. Roma Sez. I 16 novembre 2006) ha dichiarato inammissibile il ricorso. Pur riconoscendo il rango costituzionale del diritto all’autodeterminazione del paziente, il giudice rilevava che l’ordinamento non prevede una disciplina specifica sull’orientamento del rapporto medico-paziente e sulla condotta del medico ai fini dell’attuazione pratica del principio nella fase finale della vita umana, quando la richiesta riguarda il rifiuto o l’interruzione di trattamenti medici essenziali di mantenimento in vita. Per la tutela della dignità della persona deve intendersi vietata ogni forma di accanimento terapeutico, ma l’attuazione del diritto del paziente passa attraverso l’incertezza e la discrezionalità nella definizione di concetti quali la dignità della vita, che, in assenza di una norma di legge, il giudice non può riempire neppure usando i criteri interpretativi del ricorso all’analogia o ai principi generali. Il medico quindi, per effetto del rifiuto del trattamento, ha il dovere di sospenderlo, ma subito dopo, per impedire il pericolo della morte del paziente, dovrebbe sentire il dovere di riattivarlo: Da questo dovere potrebbe essere sottratto solo se si convincesse di essere in presenza di un’ipotesi di accanimento terapeutico: ma su questa valutazione il giudice non ha ritenuto di poter esprimere il suo giudizio.
La conclusione, secondo il Tribunale di Roma, era che il diritto all’autodeterminazione è riconosciuto dall’ordinamento, ma non può dirsi effettivo e tutelato in mancanza di una norma che ne sottragga l’attuazione allo spontaneo adempimento del medico e ne preveda la possibilità di realizzazione coattiva.
Il giudizio penale a carico del medico, Mario Riccio, che aveva staccato la spina, indagato per omicidio del consenziente, si è concluso con l’assoluzione; il gup del Tribunale di Roma Zaira Secchi ha invocato l`art. 51 c.p., ritenendo che il medico avesse agito nell’adempimento di un dovere.
7. Il “consenso informato” alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali
Riepilogando, dall’esame della normativa vigente, alla luce dell’indirizzo assunto dalla Cassazione, emerge che il consenso o il rifiuto, pur non determinando la costituzione di un rapporto obbligatorio, di una fattispecie diritto-dovere, sono essenziali per la qualificazione della prestazione del medico.
Quanto al rifiuto, il medico può legittimamente legittimamente disattendere la volontà espressa dal paziente solo se ha ragionevoli motivi per ritenere che questa non si sia validamente formata (per difetto di informazione, per la mancata conoscenza dell’evoluzione della situazione o per qualsiasi altro motivo), se cioè quello che ha di fronte non è un valido “rifiuto informato”. In ogni altro caso dovrà ottemperarvi, anche se ciò comporta per il paziente il rischio della vita o addirittura la morte sicura.
Restano fuori dalla sfera del “consenso informato” le ipotesi in cui il medico si trovi nell’impossibilità di raccogliere il consenso perché il paziente versa in condizioni talmente gravi e pericolose per la sua vita da richiedere un intervento immediato e indifferibile. In questo caso il medico opera in stato di necessità nel rispetto di quanto previsto dall’art. 36 del Codice di Deontologia Medica, ed è esonerato da responsabilità penale ai sensi dell’art. 54 c.p.: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.” Ma, come ha chiarito la Suprema Corte (Cass. n. 21748/2007 cit.), al di fuori di quelle situazioni di urgenza, e superato lo stato di necessità, riprende subito piena tutela l’istanza personalistica alla base del consenso informato e il principio che impone di ricreare il dualismo dei soggetti nel processo di elaborazione della decisione medica: tra medico che deve informare di diagnosi e terapie e paziente che presta il consenso.
In sintesi: il paziente non può pretendere un determinato trattamento medico, ma può sempre impedirlo.
[3.continua]
